Ayer, con fecha 29 de octubre de 2019, la Sala Primera del Tribunal Supremo publicó la Sentencia 566/2019 de 25 Oct. 2019, Rec. 725/2017.
Esta sentencia, si bien no resulta del todo novedosa ya que prácticamente todas las Audiencias Provinciales venían declarando su nulidad, sí es relevante por cuanto que confirma los fallos de las mismas.
De un tiempo a esta parte, los bancos están dejando de aplicar dicha cláusula, ya que conocían que su aplicación era nula.
¿Cómo puedo saber si tengo esta cláusula?
Muy sencillo, en el punto cuarto de su escritura, “COMISIONES”, se recoge en alguno de los puntos (con casi total seguridad) la cláusula por descubierto.
¿Cuál es el motivo por el que se ha declarado la nulidad?
Según dice la meritada sentencia:
“Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 (LA LEY 135404/2019), Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
«No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen».
A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 (LA LEY 6612/2015), Matei), referida -entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.
5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (LA LEY 11922/2007) (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU (LA LEY 11922/2007).”
Esto quiere decir, en esencia, que la comisión por posición deudora es nula porque no tiene como contraprestación una actividad del banco. Únicamente el banco tiene automatizado el cobro de dicha comisión. El programa detecta que la cuenta está en descubierta y carga, en el supuesto de la sentencia concreta, 30 euros.
Da igual si dicha comisión es de 30, de 25 o de 20 euros, lo importante es que se le esté aplicando.
Si cree que su banco le ha aplicado esta comisión u otras, y cree que puede tener cláusulas abusivas, pida cita y le revisaremos su escritura de préstamo de manera gratuita.
